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¿Decide el menor con quién vive en el divorcio o en un cambio de régimen de guarda y custodia?

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Con frecuencia, tras un período de tiempo transcurrido desde el divorcio, se dan supuestos en el que los hijos menores manifiestan deseos de vivir con el progenitor no custodio, sobre todo al alcanzar la adolescencia.

¿Hasta qué punto se tiene en cuenta por parte de los Jueces de familia la opinión de los hijos menores en un procedimiento de divorcio o en un procedimiento de modificación de medidas donde se discute un cambio de régimen de custodia? No son pocas las demandas presentadas ante los juzgados de familia solicitando un cambio de régimen de guarda y custodia, apoyadas en las manifestaciones de los menores a sus padres y familiares.

Ahora bien, llegados a este punto debemos preguntarnos ¿es vinculante para los jueces a la hora de decidir sobre dicho cambio de régimen la opinión del menor?

Los deseos de los menores han podido ser expresadas ante los jueces durante la exploración o ante el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado correspondiente. Dichas manifestaciones pueden inclinarse en el sentido de vivir con uno u otro de sus progenitores o incluso poner de manifiesto el deseo de vivir con ambos, solicitándose un régimen de guarda y custodia compartida.

La importancia del cambio del sistema de guarda y custodia

Acerca de dicha opinión del menor voy a analizar brevemente en qué medida van a determinar el cambio de sistema de guarda y custodia las manifestaciones de éste.

Entre otros factores cabe tener en cuenta que será determinante la edad de hijo, haciendo especial hincapié en algo tan evidente como el hecho de que no en todas las edades se alcanza el mismo nivel de madurez o discernimiento. No es lo mismo un menor de edad con 17 años que un menor de 11.

Un segundo factor que se debe tener en cuenta es la posibilidad de que la voluntad de menor se encuentre viciada, es decir, que el menor se encuentre presionado por su entorno, o que bien dichos deseos carezcan de justificación razonable. En este punto es importante tener en cuenta los conflictos surgidos con los progenitores custodios, cuando los menores alcanzan la pubertad o adolescencia, el hecho de que existan reglas de comportamiento en el hogar impuestas por el progenitor custodio y que pueden ser utilizadas por el no custodio para tratar de influenciar al menor llegando incluso a darse la llamada alineación parental. Podemos definir la alineación parental como un proceso en el que un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia de los niños con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Los menores son altamente influenciables cuando se les hacen determinadas concesiones o se les ofrecen propuestas atractivas de ocio y económicas.

Un tercer factor sumamente importante es el interés superior del menor, dado que no siempre los menores saben decidir qué es aquello que más les conviene. De ahí que pese a lo manifestado por estos no siempre se decida en el sentido señalado por ellos.

Los referidos factores deben ser tenidos en cuenta por lo Jueces de familia a la hora de determinar quién ostenta la guarda y custodia en un divorcio o bien si se dan las condiciones para otorgar una cambio de custodia basada en la voluntad del menor.

En este sentido señala el Tribunal Supremo (STS 1ª de 25 de octubre de 2012) que “...no todos los deseos de los hijos se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia…”, es decir el juez deberá ponderar cuales son los factores a tener en cuenta, deberá observar cual es el interés superior del menor no solo en el momento de determinar quién ostentará la custodia, sino mirando al futuro, qué será lo más conveniente para el menor, cuestión que no siempre coincide con lo expresado por los hijos menores. Así pues el Juzgador deberá tener en cuenta además del deseo del menor otros factores que determinen cuál es el modelo que garantice el interés superior de este.


Criterios Jurisprudenciales

Quiero hacer mención a algunos de los criterios Jurisprudenciales que señalen cuales, entre otros, son los factores a tener en cuenta para determinar que es lo que garantiza el interés superior del menor:

STS 1ª de 31 de julio de 2009:

“a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas.

b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.”

c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno y statu quo.

d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse.

e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a éste; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio).

f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro”

Sentencias a favor y en contra

Con todo esto pudo señalar que a lo largo y ancho de todo el territorio nacional podemos encontrar sentencias favorables a un cambio de régimen basado en el deseo de los menores o por el contrario aún en contra del criterio de estos últimos el Juez ha señalado lo contrario.

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