Podemos definir el permiso de paternidad o maternidad como el derecho que le asiste a los trabajadores que están cotizando y dados de alta en seguridad social, que el Estatuto de los Trabajadores otorga cuando nace un hijo o hija, se adopta o se produce un acogimiento familiar. Por lo tanto lo primero que debemos conocer es que si un padre o una madre no está cotizando, dados de alta trabajando para una empresa o en el régimen especial de trabajadores autónomos, el nacimiento de un hijo o hija, adopción o acogimiento familiar no dará derechos algunos en los términos del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente es importante resaltar que este derecho comprende el nacimiento y se puede ejercer durante los 12 primeros meses de vida del hijo o hija.
La duración del permiso de paternidad y maternidad será de 16 semanas. De forma obligatoria los padres están obligados a disfrutar las primeras 6 semanas de manera consecutiva, no admitiendo estas primeras semanas posibilidad de modificación alguna, ni por el trabajador ni por la empresa. Sin embargo, la madre podría anticipar este derecho hasta 4 semanas antes de la fecha previsible en que el hijo o hija vaya a nacer.
Una vez transcurridas las primeras 6 semanas, el padre podrá optar por disfrutar de forma acumulada e ininterrumpida las otras 10 semanas restantes, o bien disfrutarlas en varios períodos hasta finalizar las 10 semanas. Si bien habrá de comunicarlo con una antelación de 15 días a la empresa, siempre que el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral no establezca un plazo diferente.
El permiso de paternidad no puede ser cedido por parte de los padres de unos a otros, por lo que cada uno de forma obligatoria deberá de disfrutar de las 16 semanas en los términos ya indicados.
La ley general de la Seguridad Social establece en su artículo 178 los requisitos para poder acceder al permiso de paternidad o maternidad. Es por ello por lo que podrán ser beneficiarios del subsidio de maternidad o paternidad los menores de 21 años sin necesidad de acreditar un período mínimo de cotización previo a la seguridad social.
Si la persona trabajadora tiene los 21 años cumplidos y menos de 26 años, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días dentro de los 7 años anteriores al nacimiento de hijo o hija, adopción o acogimiento familiar.
Para el supuesto que la persona trabajadora tenga 26 años cumplidos, “el período mínimo
de cotización exigido será de ciento ochenta días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita trescientos sesenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.”, todo ello de acuerdo con el artículo 178.1 apartado c) del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social.
Con carácter general, la cuantía a percibir por la persona trabajadora será del 100% de la base reguladora de contingencias comunes del último mes previo al hecho causante, es decir el nacimiento, adopción o acogimiento, por aplicación del artículo 179 de la ley general de la Seguridad Social.
Para el supuesto de trabajadores contratados a tiempo parcial, el cálculo para conocer cuál es la base reguladora sería diferente. La base reguladora de trabajadores a tiempo parcial se calcula dividiendo las bases de cotización de los últimos 12 meses entre 365 días. Si la persona trabajadora a tiempo parcial tiene una antigüedad inferior al año, la base reguladora habrá de ser calculada sumando las bases de cotización mensuales y dividiéndolas por el número de días naturales cotizados.
El pago del permiso de paternidad o maternidad es realizado directamente por el INSS. Los pagos hechos por el INSS el subsidio de paternidad o maternidad están exentos de tributar, por aplicación del artículo 7 del Impuesto sobre la Renta para las Personas Físicas que están exentas. Ello implica que los pagos del INSS no llevarán retención alguna en concepto de IRPF. Ahora bien, el pago de la seguridad social a cargo del trabajador si deberá ser abonada por éste, por lo que la cuantía será inferior al 100% en la parte que el trabajador aporta al pago de su seguridad social.
La empresa deberá seguir pagando por las cotizaciones de dicho trabajador mientras esté disfrutando del permiso de paternidad.
José Vicente Franco
Abogado
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